Согласно ч. 1 - 5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Согласно материалам дела Инспекцией приводились доводы как о недостоверности представленных документов по контрагентам Общества ООО "Бенелит", ООО "СтройИнвест", ООО "Уницентр", так и о невыполнении реальных хозяйственных операций данными контрагентами.
Инспекцией в материалы дела представлены следующие материалы встречных проверок: письмо Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве от 23.04.2008 N 21-13/08556дсп@ в отношении ООО "Бенелит" (т. 5 л.д. 17), согласно которому данная организация представила последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность за 4-й квартал 2006 г. с нулевыми показателями, ООО "Бенелит" имеет четыре признака фирмы-"однодневки" (адрес массовой регистрации, массовый заявитель, массовый руководитель), расчетный счет закрыт; письмо Инспекции ФНС России N 28 по г. Москве от 29.04.2008 N 23-18/00870@ (т. 5 л.д. 24 - 50), которым сообщалось, что ООО "Уницентр" последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2-й квартал 2005 г. (с минимальными показателями, что следует из приложенных налоговых деклараций, при этом отчет о прибылях и убытках за январь - июнь 2005 г. имеет нулевые показатели), банковский счет закрыт; письмо Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве от 31.07.2008 N 22-05/15986@ в отношении ООО "СтройИнвест" (т. 5 л.д. 127 - 135), в соответствии с которым указанным контрагентом последняя отчетность представлена за 4-й квартал 2005 г. (с минимальными показателями, что следует из приложенных налоговых деклараций, при этом отчет о прибылях и убытках за январь - декабрь 2005 г. имеет нулевые показатели), банковские счета организации закрыты, численность работников составляет 0 человек, организация имеет признак фирмы-"однодневки" (адрес массовой регистрации).
Однако в нарушение ст. 71 АПК РФ указанным доказательствам, представленным налоговым органом, судами оценка не дана.
Как следует из материалов дела, Инспекцией в опровержение реальности осуществления хозяйственных операций с контрагентами ООО "СтройИнвест", ООО "Стандарт Резерв", ООО "Технософт Центр", а также непроявления должной осмотрительности при выборе данных контрагентов в суд апелляционной инстанции представлен протокол допроса руководителя Общества Мильмана В.М. в качестве обвиняемого по уголовному делу N 304744, который был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний.
Согласно данному протоколу Мильман В.М. признал вину в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с этим сообщил органам следствия, что в 2005 г. у него, как руководителя ЗАО "Фирма Атек", возникла необходимость в получении наличных денежных средств, неучтенных бухгалтерским учетом организации. Для этих целей Мильман В.М. использовал Интернет-сайт, который предлагал услуги по обналичиванию денежных средств. При этом процесс обналичивания выглядел следующим образом: когда возникала необходимость в получении наличных денег, Мильман В.М. заходил на сайт в Интернете, заполнял форму по представленному там образцу, в которой указывались все необходимые реквизиты ЗАО "Фирма Атек", наименование товаров, работ, услуг, под видом которых он хотел отправлять платеж и которые должны были быть отражены в документах (договоре, счете-фактуре, накладной и т.д.).
После этого он давал указание главному бухгалтеру на перечисление денежных средств на счет одной из организаций, указанной на сайте, - ООО "Компания Альянс", ООО "Стандарт Резерв", ООО "Технософт Центр", ООО "СтройИнвест". На следующий день после перечисления Обществом денежных средств на счет одной из указанных организаций в офис Общества приезжал курьер, который отдавал ему наличные деньги в сумме, ранее перечисленной на данный счет, за вычетом вознаграждения, а также пакет документов по сделке, якобы совершенной с одной из указанных организаций.
При этом никаких товаров (работ) ООО "Компания Альянс", ООО "Стандарт Резерв", ООО "Технософт Центр", ООО "СтройИнвест" не поставляли. Однако сообщил, что товары и субподрядные работы, отраженные в документах указанных организаций были поставлены другими поставщиками, а работы выполнены самим Обществом. Мильман В.М. также сообщил, что генеральных директоров и сотрудников ООО "Компания Альянс", ООО "Стандарт Резерв", ООО "Технософт Центр", ООО "СтройИнвест" он не видел и с ними не разговаривал, поэтому ему не известно, существуют ли данные организации.
Между тем, судом апелляционной инстанции в нарушение ст. 71, 271 АПК РФ не дана оценка данному документу.
Общество в суде кассационной инстанции ссылалось на то, что Мильман В.М. давал признательные показания в связи с оказанием на него психологического давления органами предварительного следствия, а также на то, что в настоящее время уголовное преследование в отношении Мильмана В.М. прекращено постановлением Пресненского районного суда г. Москвы от 02.02.2010.
Инспекция в суде кассационной инстанции, возражая на приведенную ссылку Общества, указала, что протокол допроса Мильмана В.М. в качестве обвиняемого им не обжаловался в установленном законом порядке, при этом уголовное преследование в отношении Мильмана В.М. прекращено на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, то есть в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.
На основании изложенного при новом разрешении спора суду необходимо рассмотреть доводы Инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций между Обществом и ООО "СтройИнвест", ООО "Уницентр", ООО "Бенелит", а также непроявлении заявителем должной осмотрительности при выборе контрагентов (ООО "Стандарт Резерв", ООО "Технософт Центр", ООО "СтройИнвест", ООО "Уницентр", ООО "Бенелит"), в связи с чем необходимо исследовать и дать оценку указанным материалам встречных проверок в отношении ООО "СтройИнвест", ООО "Уницентр", ООО "Бенелит", протоколу допроса руководителя Общества Мильмана В.М. по уголовному делу N 304744, с учетом правовых позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлениях Президиума от 20.04.2010 №18162/09 и от 25.05.2010 №15658/09, в соответствии с которыми при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".
